Ændringer i udbudsloven træder i kraft den 1.7.2022

Folketinget har den 9.6.2022 vedtaget en række ændringer af udbudsloven, som kommuner, andre offentlige myndigheder og virksomheder, der afgiver tilbud, skal være opmærksomme på. Loven træder – med en enkelt undtagelse – i kraft den 1.7.2022 og finder anvendelse på udbud offentliggjort efter denne dato. Få her et overblik over de væsentligste ændringer, der får betydning for ordregiver eller tilbudsgiver.

Begrænsning af adgangen til aktindsigt

Der indføres en ny bestemmelse i udbudsloven, der medfører, at for tilbud eller oplysninger fra tilbud vil retten til aktindsigt efter lov om offentlighed i forvaltningen alene gælde for den, der har retlig interesse i at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører, og for massemedier. Dette medfører, at ordregiver i sådanne tilfælde altid skal vurdere, hvorvidt en anmoderen har retlig interesse, førend aktindsigtsanmodningen kan behandles.

Obligatorisk udelukkelse ved tvivl om tilbudsgiverens integritet

En ordregiver forpligtes til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet.

Denne tidligere frivillige udelukkelsesgrund gøres obligatorisk. Alle ordregivere bliver dermed forpligtet til at anvende udelukkelsesgrunden.

Det er i bemærkningerne til loven anført, at udelukkelse efter denne bestemmelse kan være som følge af manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, overtrædelse af konkurrenceregler, skatteregler og/eller regler om intellektuel ejendomsret. Det er imidlertid uklart, om enhver overtrædelse af sådanne regler skal medføre udelukkelse, eller om det kræver en vis grovere overtrædelse, førend udelukkelse skal ske. Ordregiver synes at være overladt et vist skøn ved vurderingen af, hvornår en ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes.

Ny obligatorisk udelukkelsesgrund

Med den nye lov om ændring af udbudsloven indføres tillige en ny udelukkelsesgrund. Efter denne bestemmelse har en ordregiver pligt til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret i et land, der er optaget på EU-listen over ikke-samarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land.

Formålet er ifølge lovbemærkningerne at bekæmpe skattesvig og undgå, at danske skattekroner ender i skattely. Det kan umiddelbart forekomme som en markant ændring, men i praksis vil den nok få mindre betydning ud fra de lande, som pt. er på EU-listen.

Indhentelse af vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Fra den 1.1.2023 skal ordregiver – hvor en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund – indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvorvidt tilbudsgiveren har dokumenteret sin pålidelighed (self-cleaning), forinden ordregiver træffer beslutning om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren skal udelukkes. Det er obligatorisk at indhente udtalelsen, men det er fortsat ordregiveren, der herefter skal foretage sin egen pålidelighedsvurdering. Der er således alene tale om en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, men det fremgår imidlertid af lovbemærkningerne, at det forventes, at ordregiver i høj grad vil lægge udtalelsen til grund.

Krav om brug af personer under oplæring

Ordregivere kan fastsætte særlige betingelser for gennemførelsen af en offentlig kontrakt. I offentlige bygge- og anlægskontrakter skal ordregiveren fremadrettet stille krav om brug af personer under oplæring. Det indebærer, at ordregivere forpligtes til at indføre særlige betingelser i kontrakten, der forpligter kontraktparten til at anvende personer under oplæring ved gennemførelsen af kontrakten. Tilsvarende vil gælde for visse tjenesteydelseskontrakter (reparations- og vedligeholdelsestjenester, installationstjenester, transporttjenester og rengøring), hvis kontraktværdien er over 5 mio. kr.

Den maksimale udelukkelsesperiode forlænges

Den maksimale udelukkelsesperiode forlænges, således at ansøgere og tilbudsgivere fremover vil være afskåret fra at deltage i udbudsprocedurer i 1 år længere end hidtil, såfremt de er omfattet af en af de obligatoriske eller tilvalgte frivillige udelukkelsesgrunde.

Hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1 – forlænges den maksimale udelukkelsesperiode fra 4 år til 5 år. Hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1 forlænges perioden fra 2 år til 3 år.

Det anføres i lovbemærkningerne, at formålet er at øge den generalpræventive effekt af udelukkelsesreglerne og dermed på bedre vis sikre mere tilstrækkelig dokumentation for pålidelighed.

Ændringen indebærer dog alene, at udbudsloven fremover vil følge de maksimale udelukkelsesperioder, der allerede er fastsat i udbudsdirektivet.

Ophævelse af kontrakt hvis udelukkelsesgrunde opstår i kontraktens løbetid

I udbudslovens § 185, stk. 1, indføres en udvidet mulighed for, at ordregivere kan bringe en kontrakt til ophør, såfremt leverandøren i kontraktens løbetid bliver omfattet af en udbudslovens obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde og ikke kan dokumentere sin pålidelighed. Tidligere kunne ordregiver alene bringe en kontrakt til ophør, hvis ansøger eller tilbudsgiver var omfattet af en udelukkelsesgrund på tidspunktet for tildelingen af kontrakten. Kravet om opfyldelse af udelukkelsesgrundene udstrækkes således fremadrettet til at være gældende i hele kontraktperioden. Ændringen vil således få væsentlig betydning for både ordregivere og leverandører.

Fælles offentlig elektronisk udbudsløsning

I udbudslovens § 194 indføres en mulighed for, at Erhvervsministeren kan fastsætte regler om, hvordan elektroniske udbud skal gennemføres, herunder regler om brug af en bestemt elektronisk løsning til afgivelse af tilbud. Formålet er, at der skabes et grundlag for at fastsætte nærmere regler f.eks. med henblik på implementering af EU-skabeloner (e-forms) i Danmark, og at gennemførelsen af elektronisk udbud generelt sker på en måde, hvorved f.eks. transaktionsomkostningerne minimeres og regelefterlevelsen øges. Hvis det viser sig hensigtsmæssigt, kan dette udgøre etableringen af en fælles elektronisk platform, som alle ordregivere som udgangspunkt forpligtes til at anvende. I første omgang er der ikke tale om, at en konkret løsning skal indføres; men det skal undersøges, hvad der er muligt.

”Køb grønt eller forklar”

Erhvervsministeren gives ved udbudsloven (og tilbudsloven) nu en mulighed for at fastsætte regler om, at ordregivere, som i forbindelse med gennemførelsen af udbud efter udbudsloven, ikke inddrager miljø- eller klimahensyn, skal oplyse om baggrunden herfor i sit udbudsmateriale – et såkaldt ”køb grønt eller forklar” princip – hvilket indebærer, at der kan fastsættes nærmere regler for, hvilke konkrete miljø- eller klimahensyn ordregiverne skal oplyse baggrunden for ikke at have inddraget i sine indkøb.

I Lov om Klagenævnet for Udbud indføres tillige en bestemmelse, hvorefter ordregiver kan pålægges en økonomisk sanktion eller bøde på 1% af værdien af den udbudte kontrakt/rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., såfremt ordregiver ikke har angivet en begrundelse for, hvorfor ordregiver ikke inddrager miljø- eller klimahensyn i det pågældende udbud.

Sanktioner for ikke at overholde ”Opdel eller forklar-princippet”

I Lov om Klagenævnet for Udbud § 13a og 13b indføres regler om, at ordregivere kan pålægges en økonomisk sanktion eller bøde på 1% af værdien af den udbudte kontrakt/rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., såfremt ordregiver ikke oplyser, hvorfor en kontrakt ikke er opdelt i flere delkontrakter. Sanktionen forudsætter, at der indgives klage til Klagenævnet for Udbud.

Retten til at være til stedet ved åbningen af tilbud

Tilbudsgivere havde efter tilbudslovens § 7 ret til at være til stede ved åbningen af tilbuddene, hvilket flere ordregivere og tilbudsgivere har fundet uhensigtsmæssig ifm. elektronisk tilbudsafgivelse.

Bestemmelsen ændres derfor således, at åbning af tilbud skal ske på et på forhånd fastsat tidspunkt, og at tilbudsgivere er berettiget til at blive gjort bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i ”umiddelbar tilknytning til åbningen”.

Focus Advokater bemærker

Udbudsloven er svær at navigere i for såvel ordregivere som tilbudsgivere. Reglerne bliver skærpet løbende, ligesom der indføres flere og flere krav, herunder krav der kræver juridiske vurderinger. Det kræver et indgående kendskab og overblik over det samlede regelgrundlag for at være sikker på, at alle lovens krav overholdes. Manglende overholdelse af reglerne kan få omfattende økonomiske konsekvenser.

Hvordan kan Focus Advokater hjælpe?

Focus Advokater har en høj specialiseret viden og stor erfaring med rådgivning inden for udbudsret. Din virksomhed kan også få gennemført hele udbudsprocessen digitalt i overensstemmelse med de gældende krav, samt få løbende rådgivning og kvalitetssikring af jeres udbudsmateriale via udbudsportalen – FOCUS UDBUD.

Har du spørgsmål, eller har du som ordregiver eller tilbudsgiver brug for rådgivning, er du velkommen til at kontakte Focus Advokater ved partner, advokat Karina Dolmer Andersen.