Har man ret til at være til stede ved åbning af tilbud ved udbud af bygge- og anlægsarbejder efter udbudsloven?

Åbning af tilbud ved udbud af bygge- og anlægsarbejder efter udbudsloven

Det spørgsmål har Focus Advokater rejst over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med et konkret udbud. Svaret får du i indlægget her sammen med et par gode råd til din virksomheds udbudsbehandling.

Spørgsmålet til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gik på, om tilbudslovens regler om fysisk tilstedeværelse ved åbning af licitationsbud fortsat gælder ved udbud af bygge- og anlægsarbejder foretaget efter udbudsloven/udbudsdirektivet efter ikrafttrædelse af en bekendtgørelse vedrørende elektronisk kommunikation. Denne bekendtgørelse opstiller nemlig særlige krav om anvendelse af elektronisk kommunikation ved udbud efter udbudsloven.

Regelgrundlaget

Når en entreprenør afgiver tilbud på udførelse eller projektering af offentlige bygge- og anlægsarbejder følger det af tilbudslovens § 7;

at de indgivne tilbud “[…]skal åbnes på licitationsstedet på et forud fastsat tidspunkt”, og
at “[…]de bydende er berettiget til at være til stede ved åbningen af tilbuddene, og her at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold”.

Det følger af tilbudsloven, at denne bestemmelse ligeledes finder anvendelse for udbud foretaget efter udbudsloven. Men der foreligger ingen steder en stillingtagen til, hvordan tilbudslovens § 7 stemmer overens med reglerne om elektronisk udbud i bekendtgørelsen om “… anvendelsen af elektronisk kommunikation i udbud og om annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse”. Af denne bekendtgørelse følger, at “Al kommunikationsudveksling i forbindelse med en udbudsprocedure skal ske ved anvendelse af elektroniske kommunikationsmidler”.

Spørgsmålet er altså, hvorledes bekendtgørelsen er forenelig med tilbudslovens regler, da der i realiteten ikke her vil være tale om, at der sker en “åbning” af et tilbud i tilbudslovens forstand. Bestemmelsen i § 7 kan henføres til den tidligere gældende licitationslov, og den bygger ikke på udbudsloven eller EU-udbudsdirektivet som den førnævnte bekendtgørelse. Det kan diskuteres om bestemmelsen i tilbudsloven er uhensigtsmæssig set ud fra den digitale tid, vi lever i, og om den overhovedet er forenelig med hensigten bag de elektroniske tiltag, der lægges op til i EU-direktivet og udbudsloven.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens svar

Focus Advokaters stillede spørgsmål:

“[…] Kan åbning af tilbud efter udbudsloven ske elektronisk, når der er tale om udbud inden for bygge- og anlæg?”
“[…] På denne baggrund ønskes Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens stillingtagen til, hvorvidt åbning af tilbud kan ske ved, at ordregiver åbner disse tilbud og efterfølgende uploader de i tilbudslovens § 7 nævnte oplysninger til tilbudsgiverne på udbudsportalen (tilbudssummer og eventuelle forbehold). Tilbudsgiverne får således ikke fysisk adgang til et licitationsmøde/åbningen, men bliver dog bekendt med de i tilbudslovens § 7 angivende oplysninger”.

Om fortolkningen af bestemmelserne fremkom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med følgende generelle udtalelse:

“Tilbudslovens § 7 vedrørende tilbudsgivernes ret til at være til stede ved åbningen af tilbuddene gælder ligeledes ved en elektronisk åbning af tilbud. Uanset om åbning af tilbud gennemføres elektronisk, skal ordregiver således fortsat invitere tilbudsgiverne ind til et fysisk møde, hvor tilbuddene åbnes. Ved en elektronisk åbning af tilbud skal licitationsstedet derfor være et fysisk sted, som ordregiver fastsætter på samme måde som ved en ikke-elektronisk åbning. Kommunikationen ved det fysiske møde må ikke føre til en omgåelse af reglerne eller kommunikation vedr. ikke grundlæggende elementer. Det pålægges ordregiveren at foretage en tilstrækkelige dokumentation af kommunikationen. Det kunne for eksempel være et referat, der sendes elektronisk til berørte tilbudsgivere”.

Focus Advokater bemærker

Med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fortolkning af reglerne skal der fortsat tilbydes fysisk tilstedeværelse ved åbning af tilbud inden for udbud af bygge- og anlægsarbejder,

uanset om udbuddet gennemføres elektronisk, og
uanset om dette sker efter tilbudsloven eller efter udbudsloven.

Ved kendelse af den 14.3.2011 (Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune) om et almindeligt udbud efter tilbudsloven, blev ordregivers tildelingsbestemmelse annulleret dog som følge af flere forhold, herunder bl.a. at ordregiver ikke gav de bydende adgang til at overvære åbningen af tilbuddene.

Det er uklart, hvorledes Klagenævnet for Udbud i en eventuel klagenævnssag vil forholde sig til en ordregivers undladelse af at tillade de bydende adgang til at overvære åbningen af tilbud efter udbudsloven ved fysisk tilstedeværelse, herunder hvilke konsekvenser en sådan undladelse i sig selv vil medføre.

For alle øvrige udbud, for eksempel udbud af varer og tjenesteydelser, foreligger der ikke en pligt for ordregiver til at tilbyde de bydende fysisk fremmøde.

Det er væsentligt, at tilbudslovens og udbudslovens regler overholdes af udbyderen. Manglende overholdelse kan føre til annullation af udbuddet eller tildelingsbeslutningen samt krav om erstatning og generelt større omkostninger ved gennemførelse af processen. Focus Advokater har en høj specialiseret viden og stor erfaring med rådgivning inden for entrepriseret og udbudsret. Vi kan hjælpe med rådgivning i alle faser af et udbudsprojekt.

Kontakt associeret partner, advokat Karina Dolmer Hansen for yderligere information.