Ordregivers pligt til at afvise tilbud

Klagenævnet for Udbud fastslår i en ny kendelse fra januar 2021, at ordregivere er forpligtede til at undersøge om tilbud er baseret på konkurrencebegrænsende aftaler. Dette er en afklaring af tidligere praksis, hvor Klagenævnet i en sag fra december 2019 udtalte, at ordregiver ikke var forpligtet til at undersøge, om et konsortium generelt var i strid med konkurrenceretten. Få her et indblik i sagen, reglerne og vores råd til din håndtering

Sagens faktiske omstændigheder

I sagen for Klagenævnet havde Skatteministeriet udbudt en rammeaftale med 4 leverandører om forretnings- og analyseydelser til it-, teknologi- og datarelaterede projekter til en anslået værdi på 1,6 mia. kr. I alt blev 9 ud af 13 virksomheder prækvalificeret af Skatteministeriet, og alle 9 afgav tilbud. Skatteministeriet indgik herefter rammeaftalen med virksomhederne Accenture A/S, Deloitte Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Implement Consulting Group P/S og Maximize Consult ApS

En af de øvrige (forbigåede) tilbudsgivere, Peak Consulting Group A/S, indgav efter Skatteministeriets tildeling af rammeaftalen en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Skatteministeriet skulle have udelukket Maximize Consult ApS, idet virksomhedens anvendelse af en række konkurrenter som støttende enheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale.

Peak Consulting Group A/S klagede bl.a. også over evalueringsmodellen, Skatteministeriets manglende kontrol af oplysninger i Maximize Consult ApS’s tilbud samt deres urigtige bedømmelse af Maximize Consult ApS’ tilbud i relation til flere af delkriterierne i tildelingskriteriet.

Retsgrundlaget

Det følger af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, at hvis en ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en tilbudsgiver har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, vil tilbudsgiveren blive udelukket. Udelukkelsesgrunden gælder både for aftaler, der vedrører det konkrete udbud, men også for andre aftaler, f.eks. tidligere udbud eller aftaler, der handler om noget helt andet end udbud.

Der er tale om en såkaldt frivillig udelukkelsesgrund, som ordregiver frivilligt kan vælge at lade gælde for udbuddet med den konsekvens, at en tilbudsgiver skal udelukkes, hvis tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden. Klager anførte i sin klage, at uanset at denne udelukkelsesgrund ikke var anført i udbudsmaterialet, skal en tilbudsgiver, der har indgået en sådan konkurrencebegrænsende aftale, udelukkes i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet udtalte, at ordregiver har en pligt til at foretage undersøgelser af, om et tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale i tilfælde, hvor der er anledning til tvivl herom. Denne pligt gælder bl.a. i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudsloven, og således uanset om ordregiver har valgt at lade den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 gælde for udbuddet. Hvis undersøgelsen viser, at den aftale, der ligger til grund for tilbuddet, er ugyldig i medfør af konkurrenceretlige regler, er ordregiver altså forpligtet til at afvise tilbuddet.

Klagenævnet udtalte, at forskellen mellem ordregivers vurdering af en tilbudsgiver, i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 og af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2, er graden af sikkerhed, der skal være til stede hos ordregiver, førend ordregiver er forpligtet til at afvise et tilbud.

Når ordregiver har tilvalgt udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vil ordregivers prøvelse af det konkurrenceretlige spørgsmål angå, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale.

Hvis udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 ikke er tilvalgt, og ordregivers prøvelse derfor alene sker efter ligebehandlingsprincippet, kræves der ifølge Klagenævnet et mere sikkert grundlag for at antage, at en konsortieaftale eller støtteaftale er indgået i strid med konkurrencereglerne.

Klagenævnet udtalte, at den omstændighed, at der står flere virksomheder bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre et sådant sikkert grundlag. Omstændigheden kan heller ikke i sig selv medføre, at ordregiver skal foretage nærmere undersøgelse af tilbudsgivers forhold. Klagenævnet udtalte også, at det faktum, at flere virksomheder står bag et tilbud i øvrigt, heller ikke i sig selv kan udgøre ”tilstrækkelige plausible indikationer” som nævnt i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

Som eksempler på situationer, som ifølge Klagenævnet derimod kan give ordregiver anledning til at foretage nærmere undersøgelser, nævnes bud fra konsortier eller fra en virksomhed med støtteenheder, hvor de deltagende virksomheder tidligere i andre lignende udbud har afgivet bud alene.

Klagenævnet fandt herefter, at der ikke forelå en sådan tvivl om, hvorvidt Maximize Consult ApS’ anvendelse af konkurrenter som støttende enheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet burde have undersøgt dette. Skatteministeriet havde derfor ikke haft pligt til at afvise Maximize Consult ApS’ tilbud.

Focus Advokater bemærker

Klagenævnets kendelse er en afklaring af tidligere praksis, hvor Klagenævnet senest i en afgørelse fra december 2019 udtalte, at hverken ordregivere eller Klagenævnet skal tage stilling til, om konkurrencelovgivningen generelt er overholdt. I sagen fra 2019 udtalte Klagenævnet, at ordregiver efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 kun havde pligt til at undersøge, om der var ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at en tilbudsgiver havde indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.

Med Klagenævnets seneste kendelse er det dog blevet klart, at der består en generel pligt for ordregivere til at undersøge, om et tilbud er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, ”hvor der er anledning til tvivl herom”. Ordregiver kan således ikke ved at fravælge den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, helt undgå at tage stilling til lovligheden af bl.a. konsortier i en udbudsproces.

Hvis ordregiver har ladet den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 gælde for udbuddet, tilkommer der dog ordregiver et videre skøn til at afvise tilbudsgivere. Som ordregiver er det derfor værd at overveje, om ikke det er ønskeligt at have en videre adgang til at afvise tilbud, der er afgivet i strid med konkurrencereglerne.

Klagenævnet for Udbuds kendelse kan findes her.
Se generelt om konkurrencebegrænsende aftaler her.

Hvordan kan Focus Advokater hjælpe?

Focus Advokater har en høj specialiseret viden og stor erfaring med rådgivning inden for udbudsret og konkurrenceret. Focus Advokater kan blandt andet bistå med rådgivning om konkurrencebegrænsende aftaler, valg af udelukkelsesgrunde samt evaluering af indkomne tilbud, herunder i forbindelse med vurdering af konditionsmæssighed.

Har du spørgsmål, eller har du som ordregiver eller tilbudsgiver brug for udbudsretlig eller konkurrenceretlig rådgivning, er du velkommen til at kontakte Focus Advokater ved associeret partner Karina Dolmer Andersen eller advokat Jesper Kruse Markvart.