Ny principiel sagkyndig beslutning om nedskrivning af entreprenørgaranti ved konkurs

Efter AB 18 § 9 skal entreprenøren stille sikkerhed overfor bygherren. Sikkerheden skal svare til 15 % af entreprisesummen og nedskrives ved aflevering til 10 %. Reglen gælder – ligesom resten af AB’s regler – også i forholdet mellem en entreprenør og en underentreprenør.

Det har været behæftet med usikkerhed, hvornår nedskrivningen til 10 % sker, når entreprenøren går konkurs, og der derfor ikke sker reel aflevering. Det har ligeledes været usikkert, hvordan bygherren sikrer sig mulighed for at trække på den fulde 15 %-garanti, når entreprenøren går konkurs.

Disse spørgsmål har for nylig været genstand for prøvelse. I sagen repræsenterede Focus Advokater bygherren, der krævede den fulde garanti udbetalt.

Sagen i korte træk

Sagen omhandlede et byggeri, som bygherren fik opført i totalentreprise. Omtrent halvvejs i byggeriet gik totalentreprenøren konkurs. Da bygherre og konkursboet ikke var enige om byggeriets stade, blev stadeforretningen gennemført ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet for byggeri- og anlæg. Umiddelbart efter modtagelsen af staderapporten og bygherrens indhentelse af tilbud på færdiggørelse af entreprisen, opgjorde bygherren sit erstatningskrav overfor totalentreprenøren. Færdiggørelsesomkostningerne oversteg den ubetalte restentreprisesum tillagt garantisummen på 15% betydeligt. På den baggrund rettede bygherren henvendelse til garanten og krævede den fulde garanti på 15% udbetalt.

Bygherre og garanten indgik herefter en suspensionsaftale. I den efterfølgende tid blev der gennemført en supplerende stadeforretning med registrering af bl.a. materialer og mangler.

Garanten begærede herefter sagkyndig beslutning, idet garanten gjorde gældende, at garantien var nedskrevet til 10 % på tidspunktet for stadeforretningen. Som sagkyndig i sagen blev en forhenværende Højesteretsdommer udmeldt, grundet sagens principielle karakter.

Retsstillingen efter UfR 2019.446 H og de dertil knyttede problemer

Reglen i AB 18 § 9, stk. 3, hvorefter garantien nedskrives til 10 % ved aflevering – uanset om bygherren forinden har reklameret over mangler – blev indført med AB 92 (AB 92 § 6, stk. 2). Der blev dog ikke ved indførelsen af reglen direkte taget stilling til den situation, hvor entreprenøren går konkurs, og der derfor ikke sker reel aflevering.

I den juridiske teori var der overvejende enighed om, at stadeforretningen i den situation måtte tillægges samme retsvirkning som aflevering, idet arbejdets omfang og kvalitet her blev gennemgået på samme måde som ved en afleveringsforretning. Dette blev sidenhen – muligvis – bekræftet i sagen UfR 2019.446 H, hvor Højesteret i en byggesag med et noget atypisk hændelsesforløb fandt, at ”under de anførte omstændigheder” måtte stadeforretningen sidestilles med aflevering i relation til nedskrivning af garantien. Det særlige i sagen var imidlertid, at bygherren efter gennemførelse af stadeforretningen ikke havde fundet anledning til at trække på garantien, men først 1,5 år efter konkursen begæret garantien udbetalt.

Uagtet denne konkrete omstændighed, er det efterfølgende af Voldgiftsretterne blevet lagt til grund som fast regel, at garantien nedskrives til 10 % ved gennemførelse af stadeforretning. Dette fremgår bl.a. af sagen T:BB 2022.781 VBA.

Denne praksis medfører imidlertid den uheldige situation, at bygherren reelt er afskåret fra at trække på den fulde garanti, hvis entreprenøren går konkurs – hvilket ellers er det tidspunkt, hvor bygherren har størst behov for garantien.

Årsagen til dette skal findes i den type af erstatningskrav, som bygherren vil søge at få erstattet efter entreprenørens konkurs. Dette vil i hovedsagen bestå af følgende poster:

For meget udbetalt entreprisesum
Mangler
Forøgede færdiggørelsesomkostninger i forhold til den ubetalte del af entreprisesummen med den konkursramte entreprenør.

Hvorvidt det faktiske stade er lavere end faktureret, og hvorvidt der er mangler ved byggeriet, vil først blive fastslået ved modtagelsen af staderapporten, der efter AB 18 § 63, stk. 3 skal beskrive omfang og kvalitet af det udførte arbejde. For manglers vedkommende gælder desuden, at mangelsvurderingen skal foretages på afleveringstidspunktet (altså det samme tidspunkt, som garantien nedskrives til 10 %).

Det vil ligeledes være forbundet med store vanskeligheder at opgøre et erstatningskrav for forøgede færdiggørelsesomkostninger inden stadeforretningen, al den stund, at stadeforretningen forudsættes gennemført straks efter ophævelsen, og at indhentelse af tilbud på færdiggørelse ikke altid lader sig gøre forinden.

Bygherren stod altså – ud fra ovenstående udgangspunkt – i en situation, hvor han for at have mulighed for at trække på den fulde 15 %-garanti, skulle begære garantien udbetalt inden stadeforretningen, men hvor han reelt ikke havde mulighed for at opgøre sit krav, før efter stadeforretningen og modtagelse af staderapporten. I tillæg hertil erindres reglen i AB § 9, stk. 11, hvorefter udbetalingsbegæringen skal indeholde en ”nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse og størrelsen af det krævede beløb”.

Den sagkyndige beslutning

I den nyligt afgjorte sagkyndige beslutning, bemærkede den sagkyndige, at Højesterets resultat i UfR 2019.446 H måtte lægges til grund, således at gennemført stadeforretning sidestilles med aflevering i relation til nedskrivning af garantien. Den sagkyndige bemærkede dog, at hvor man som bygherre på en afleveringsforretning opnår klarhed over mangler, herunder manglende færdiggørelse, vil der ved en stadeforretning først opnås klarhed ved modtagelsen af staderapporten. Udgangspunktet må derfor tages i tidspunktet, hvor man som bygherre modtager staderapporten. Dette løser dog fortsat ikke problemet, da bygherren først efter modtagelsen af rapporten kan opgøre kravet. På den baggrund bemærkede den sagkyndige videre:

”Den sagkyndige finder, at allerede fordi [BH] havde anmodet om udbetaling af hele garantien den 1. juli 2022 kort efter modtagelsen af den første stadeopgørelse og inden modtagelsen af den endelige stadeopgørelse og redegørelse den 31. august 2022, er [Garantien] ikke nedskrevet fra 15 til 10 % med virkning for dette garantitræk.”

Den sagkyndige fandt altså, at garantien i det konkrete tilfælde ikke var nedskrevet til 10 %, idet bygherren havde fremsat anmodningen om udbetaling af garantien i umiddelbar forlængelse af modtagelsen af den første stadeopgørelse.

Focus Advokater bemærker

Resultatet af den sagkyndige beslutning åbner muligheden for, at en bygherre kan trække på den fulde 15 %-garanti ved entreprenørens konkurs, uanset at der gennemføres stadeforretning, og bygherren først kan opgøre sit erstatningskrav herefter, når blot bygherren anmoder om udbetaling af garantien i umiddelbar forlængelse af modtagelse af staderapporten.

Betydningen af, at der i sagen blev foretaget en supplerende stadeforretning, står imidlertid ikke helt klart. Stadeforretninger foretages ved Voldgiftsnævnet som et syn og skøn, hvilket indebærer, at parterne har adgang til at stille supplerende spørgsmål. Dette bør dog som udgangspunkt ikke have betydning for, om garantien kan nedskrives.

Der er ikke med den sagkyndige beslutning blevet opstillet faste regler for, hvornår en bygherre skal anmode om udbetaling af garantien for at bevare muligheden for at trække på den fulde garanti, men det må forudsættes, at denne ret ikke bevares i lang tid. Bygherren må derfor være særdeles opmærksom på hurtigst muligt at opgøre sit krav og trække på garantien.

Træk på vores ekspertise

Focus Advokater bistår såvel bygherrer som entreprenører, når der skal rådgives om konkurs, ophævelse og garantier. Du er meget velkommen til at kontakte vores team for entrepriseret, hvis du har spørgsmål eller behov for rådgivning i forhold til en konkret opgave.
Vi skræddersyr også virksomhedskurser omkring det nye AB-system eller virksomhedens aftaler.