Førende juridisk rådgiver inden for alle områder af konkurrenceretten

Den danske konkurrencelovs formål er “at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere”. Lovens mål er dermed ikke konkurrence som sådan, men den effektive samfundsmæssige ressourceanvendelse. Målet til at opnå denne ressourceanvendelse er virksom konkurrence.

Begrebet ”effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse” er uløseligt forbundet med det samfundsøkonomiske effektivitetsbegreb, hvorefter varer og tjenesteydelser skal produceres og distribueres til de lavest mulige omkostninger, være af den bedst mulige kvalitet, og udbuddet af varer og tjenesteydelser skal ske i en sådan mængde og sammensætning, at udbuddet afspejler kundernes præferencer – og endelig at ressourcerne skal anvendes de steder, hvor der er størst behov.

Begrebet ”virksom konkurrence” vedrører både strukturelle og adfærdsmæssige forhold på markedet. Af strukturelle forhold kan bl.a. nævnes, at der ikke er forhold, der forhindrer adgang til, udvidelse på eller udgang af markedet (såkaldte adgangsbarrierer). Konkurrenceloven skal dermed søge at sikre, at adgangsbarrierer i tilstrækkelig grad fjernes eller mindskes. For så vidt angår adfærdsmæssige forhold er det bl.a. væsentligt, at virksomheder skal træffe egne, uafhængige beslutninger. Enhver aftale der medfører, at en virksomhed begrænses i muligheden for at træffe egne, uafhængige beslutninger, risikerer dermed at være ulovlig.

Hvor de danske konkurrenceregler har til formål at beskytte den effektive ressourceanvendelse, har EU’s konkurrenceregler to sideordnede og komplementære formål:

• At beskytte den effektive konkurrence på markedet og
• At forhindre barrierer mod integrationen af det indre marked.

For at sikre opfyldelsen af disse formål, består konkurrencereglerne overordnet af fire selvstændige, men komplementære, forbud. Disse forbud er udbybet herunder.

Aftaler mellem virksomheder, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, er ulovlige, ugyldige og uden retsvirkning. Hvis aftalen desuden kan påvirke handelen mellem EU’s medlemsstater, er aftalen også ulovlig og ugyldig i medfør af EU-reglerne. Forbuddet vedrører:

1) Aftaler
2) Mellem virksomheder
3) Der direkte eller indirekte har til formål eller til følge
4) At hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen.

Aftalebegrebet forudsætter, at mindst to parter har en samstemmende vilje, men det er ikke afgørende, i hvilken form den fælles vilje manifesterer sig. Det er dermed ikke nødvendigt, at der er en egentlig kontrakt eller skriftlig aftale. Også såkaldte gentleman’s agreements og fælles forståelser er omfattet af det konkurrenceretlige aftalebegreb, også selvom de ikke er juridisk bindende. Aftalebegrebet i konkurrenceretlig forstand forudsætter således blot en afspejling af parternes fælles vilje, uanset hvordan det kommer til udtryk.

Forbuddet gælder kun aftaler mellem virksomheder. Aftaler i samme virksomhed/samme koncern er dermed ikke omfattet. Derudover gælder forbuddet kun aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Formålsovertrædelser er efter sin natur så skadelige for konkurrencen, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkning på markedet. Det er f.eks. karteller, bindende videresalgspriser, visse videresalgsbegrænsninger mv.

Følgeovertrædelser skal derimod vurderes ud fra den konkrete aktualiserede eller forventede effekt. Aftaler, der opfylder forbuddet, er ulovlige og ugyldige. Ugyldigheden er absolut, og aftalen har således aldrig været i kraft og kan ikke håndhæves.

En virksomhed har en dominerende stilling, når den har såkaldt signifikant markedsmagt. En signifikant markedsmag er en økonomisk magtposition, som sætter virksomheden i stand til at forhindre, at der er effektiv konkurrence på markedet. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis virksomheden kan anlægge en uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder – og i sidste instans forbrugerne.

En virksomhed, der indtager en dominerende stilling, har et særligt ansvar for ikke at begrænse konkurrencen i markedet. Derfor er der en række handlinger, en dominerende virksomhed ikke må foretage, som ikke-dominerende virksomheder gerne må.

En dominerende stilling skyldes generelt en kombination af flere forskellige faktorer, men en høj markedsandel (ofte over 40 %) vil ofte kunne medføre, at der foreligger en dominerende stilling.
Det er ikke ulovligt at være dominerende; faktisk kan dominans ofte være konkurrencefremmende, da det giver mulighed for at opnå stordriftsfordele og/eller skala-økonomi med færre omkostninger og lavere salgspriser til følge. Men det er ulovligt at misbruge en dominerende stilling.

Det afgørende for, om der foreligger et misbrug, er, om den dominerende virksomhed opfører sig på en måde, der adskiller sig fra den ’”normale konkurrence”. Det kan dog også være misbrug, selvom alle virksomhedens ikke-dominerende konkurrenter opfører sig på samme måde. En dominerende virksomhed har en særlig forpligtelse til ikke at skade konkurrencen yderligere. Det medfører, at dominerende virksomheder er afskåret fra en bestemt adfærd, som ikke ville være misbrug og ikke ville være ulovlig, hvis de var udført af ikke-dominerende virksomheder.

Der er generelt tre overordnede misbrugskategorier;

• Udnyttende misbrug, hvor den dominerende virksomhed søger at udnytte kunder og leverandører med det formål at tjene flere penge
  
• Ekskluderende misbrug, hvor den dominerende virksomhed søger at holde konkurrenter helt eller delvist ude af markedet – eller presse dem ud
  
• Diskriminerende misbrug, hvor den dominerende virksomhed diskriminerer mellem kunder og/eller leverandører med enten et udnyttende eller ekskluderende formål.

Fusionskontrolreglerne gælder, når to (eller flere) virksomheder sammensmeltes til en enhed;
ved en virksomheds erhvervelse af kontrol over en anden virksomhed eller
ved to (eller flere) virksomheders etablering af et fælles joint venture på varigt grundlag.

Fusionskontrolreglerne medfører, at fusioner over en vis størrelse ikke må gennemføres, før fusionen er blevet anmeldt til og godkendt af enten Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller EU-Kommissionen. Efter anmeldelse skal myndighederne vurdere, om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt eller ej.

Hvis fusionen ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal der ske godkendelse. Hvis fusionen derimod hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal den forbydes.

Afgørende er dermed om konkurrencen hæmmes betydeligt eller ej. Da fusionen ikke må implementeres, før fusionen er godkendt, og godkendelse ikke sker, før myndighederne har vurderet fusionen, er fusionsvurderingen altid en vurdering af fremtidige forhold. Myndighederne vil blandt andet se på, om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, hvor markedsandele er vigtigt, men også andre faktorer f.eks. faktisk og potentiel konkurrence, samt købermagt er vigtige aspekter. En fusion kan dog hæmme konkurrencen betydeligt, selvom den ikke skaber eller styrker en dominerende stilling. Derfor vurderer myndighederne også på, hvor tætte konkurrenter, de fusionerende virksomheder er.

Som nævnt ovenfor skal myndighederne enten forbyde eller godkende fusionen, afhængig af, om fusionen begrænser konkurrencen betydeligt eller ej. Myndighederne kan dog også godkende fusioner på vilkår, hvis vilkårene fuldt ud adresserer og afhjælper myndighedernes bekymringer for den effektive konkurrence. Sådanne vilkår kan både være strukturelle vilkår, f.eks. frasalg af hele eller dele af en forretning, aktivitet eller IPR eller det kan være adfærdsvilkår, f.eks. at give tredjemand adgang til infrastruktur eller teknologi, opsige eksklusivitetsaftaler, levere produkter til tredjepart, undlade at hæve priserne for en bestemt kundegruppe osv.

Når offentlige myndigheder giver statsstøtte til virksomheder, kan det påvirke virksomhedernes adfærd på markedet: Det kan f.eks. være virksomhedernes indgang på et marked, dets udgang (en nødlidende og ikke-effektiv virksomhed bliver måske på et marked, selvom det burde forlade markedet), virksomhedens valg af input og output, mængden af input og output, virksomhedens indsats inden for forskning og udvikling samt placeringen af virksomhedens forretning og faciliteter.

Alle disse faktorer kan være fornuftige og rationelle for en myndighed at forsøge at påvirke. Der kan være tungtvejende politiske grunde til at yde støtte til f.eks. forskning og udvikling inden for en ny type antibiotika eller til placeringen af tung industri i et af landets udkantsområder, hvor arbejdspladser er få, og der er langt imellem. Fælles for disse – og andre – tungtvejende grunde er, at de især omhandler enten korrektionen af markedsfejl eller fordelingspolitiske tiltag. Det er dog generelt ulovligt at give statsstøtte, medmindre støtten er forenelig med EU’s indre marked.

Forbuddet mod statsstøtte håndhæves af EU-Kommissionen og er processuelt suppleret af et krav om, at medlemsstaterne skal anmelde nye foranstaltninger, der indeholder statsstøtte, til EU-Kommissionen. Medlemsstaterne må ikke udbetale eller iværksætte støtteforanstaltningen, før EU-Kommissionen har godkendt den. Hvorvidt statsstøtten er tilladt, afhænger i første omgang af, om EU-Kommissionen finder, at støtten er forenelig med det indre marked eller ej. EU-Kommissionen tillader statsstøtte, der er i EU’s fælles interesse og dermed forenelig med det indre marked.

Der er tale om EU-statsstøtte, når 6 kumulative betingelser er opfyldt:

• Der skal være tale om en overførsel af statsmidler, der kan tilregnes staten
• Overførslen skal ske til en virksomhed
• Virksomheden skal med overførslen opnå en fordel
• Overførslen skal være selektiv, dvs. favorisere visse virksomheder eller produktioner
• Overførslen skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencen samt
• Fordrejningen af konkurrencen kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater.

De seks betingelser er kumulative. Hvis blot én af betingelserne ikke er opfyldt, er der ikke tale om EU-statsstøtte. Hvis den manglende betingelse er betingelsen om samhandelspåvirkning, er der dog tale om statsstøtte i medfør af konkurrencelovens regler. Når der er tale om statsstøtte efter konkurrencelovens regler (og ikke EU’s regler), er der kun tale om ulovlig støtte, såfremt støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering, f.eks. lovgivning, bekendtgørelser eller reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver (kommunalfuldmagten). Der er derfor mange undtagelser til de danske statsstøtteregler, mens EU-reglerne kræver forudgående anmeldelse og godkendelse.

Vi udarbejder complianceprogrammer bl.a. i forhold til overholdelse af konkurrencereglerne og tilbyder i den forbindelse også målrettet undervisning af virksomheders ansatte, så overholdelse af konkurrencereglerne implementeres i virksomhedens kultur.
 
Vi yder tillige bistand ved kontrolbesøg/Dawn Raid fra konkurrencemyndighederne. Se vores vejledninger herunder.

Mange transaktioner giver anledning til et eller flere konkurrenceretlige forhold.

Alle danske fusioner, hvor parterne har mere end 900 mio. i omsætning tilsammen, og hvor mindst 2 af parterne hare mere end 100 mio. i omsætning, skal anmeldes til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Efter anmeldelse skal myndighederne vurdere, om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt eller ej. Hvis fusionen ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal der ske godkendelse. Hvis fusionen derimod hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, skal den forbydes. Afgørende er dermed om konkurrencen hæmmes betydeligt eller ej.

Da fusionen ikke må implementeres, før fusionen er godkendt, og godkendelse ikke sker før myndighederne har vurderet fusionen, er fusionsvurderingen altid en vurdering af fremtidige forhold. Myndighederne vil blandt andet se på, om fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, hvorfor markedsandele er vigtigt, men også andre faktorer f.eks. faktisk og potentiel konkurrence samt købermagt er vigtige aspekter. En fusion kan dog hæmme konkurrencen betydeligt, selvom den ikke skaber eller styrker en dominerende stilling. Derfor vurderer myndighederne også på, hvor tætte konkurrenter, de fusionerende virksomheder er.

Vi hjælper med alle dele af fusionskontrolprocessen, herunder udarbejdelse af fusionsanmeldelse til og dialog med myndighederne, men også med tilrettelæggelse af transaktionen, så indhentelse af de for anmeldelsen nødvendige oplysninger og data ikke belaster hverken køber eller sælger unødigt.

I transaktionsprocessen rådgiver vi også om konkurrenceretlige forhold i due diligence processen, herunder identifikation af problematiske fund og iværksættelse af specifikke garantier.

Håndhævelsen af konkurrenceretten sker både gennem såkaldt offentlig håndhævelse og gennem privat håndhævelse.

Den offentlige håndhævelse er kendetegnet ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og EU-Kommissionens efterforskninger, udstedelse af påbud om at ophøre med bestemte handlinger, bødeudstedelse og – ved de værste overtrædelser – fængselsstraf.

Den private håndhævelse er dels kendetegnet ved retssager om erstatning for overtrædelse af konkurrencereglerne. En sådan overtrædelse, f.eks. i form af karteller eller misbrug af dominerende stilling har et enormt potentiale for at påføre tab gennem hele værdikæden. Kunder har måske købt produkter for dyrt. Nogle har fået afslag på at købe i en situation, hvor de skulle have lov til det. Virksomheder er blevet opsagt med henvisning til, at ulovlige bestemmelser er blevet overtrådt. Leverandører kan være påført et tab ved at have solgt ”for billigt” til et indkøbskartel. Den private håndhævelse er også kendetegnet ved retssager om ugyldighed som følge af en konkurrencebegrænsende bestemmelse i aftalen, og det er ikke usædvanligt, at konkurrenceret bringes frem i en retssag mellem to virksomheder, for den enes påståede brud på en samarbejdsaftale.

Vi rådgiver om og hjælper med alle slags konkurrenceretlige tvister, både ved domstolene og overfor EU-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Konkurrenceretten er en integreret og afgørende del af enhver virksomheds kommercielle beslutningsproces.

Konkurrenceretten sætter nogle ydre rammer for;

• hvad virksomheden kan gøre alene, uden at dette udgør misbrug af en dominerende stilling, og 
• hvad virksomheden kan gøre i samarbejde med andre, uden at dette udgør en konkurrencebegrænsende aftale.
  

Konkurrenceretten hænger meget tæt sammen med mikroøkonomi og industriøkonomi, og den konkurrenceretlige rådgivning tager derfor i meget høj grad hensyn til virksomhedens aktuelle forretningsmæssige situation på rådgivningstidspunktet. Vores rådgivning målrettes din virksomhed eller organisation, så du får rådgivning, der kan bruges til at udnytte de forretningsmæssige muligheder, der eksisterer inden for de juridiske rammer.

En offentlig myndighed eller virksomhed er også omfattet af konkurrencereglerne.

Uanset organisationsform er en offentlig myndighed eller virksomhed omfattet af konkurrencereglerne, hvis enheden driver ”økonomisk virksomhed”. Virksomhedsbegrebet i konkurrenceretten er anderledes end det almindelige selskabsbegreb. Det afgørende er, om der udøves en økonomisk virksomhed, uanset den juridiske form eller finansiering af aktiviteten. Der er f.eks. tale om økonomisk virksomhed, når der udbydes en vare eller tjenesteydelse på markedet, eller hvis aktiviteten lige så godt kunne udbydes eller udføres – eller faktisk udbydes eller udføres – af en privat aktør.

Hvis en offentlig myndighed eller virksomhed faktisk udfører en ”økonomisk virksomhed”, er myndigheden eller virksomheden omfattet af både forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, forbuddet mod misbrug af dominerende stilling og underlagt reglerne om fusionskontrol. Myndigheden eller virksomheden er også omfattet af reglerne om statsstøtte på modtagersiden, dvs. myndigheden må ikke modtage offentlig finansiering til de økonomiske aktiviteter, uden at iagttage statsstøttereglerne.

Hvis en offentlig myndighed eller virksomhed ikke udfører økonomisk virksomhed, er myndigheden eller virksomheden fortsat underlagt reglerne om statsstøtte på ydelsessiden, dvs. myndigheden må ikke yde offentlig støtte uden at iagttage statsstøttereglerne.

Det er afgørende at få struktureret en statsstøtteordning korrekt og lovligt fra starten – både for myndigheden og støttemodtager.

Der har de seneste år været en øget opmærksomhed på statsstøtte. Virksomheder, der uberettiget – men i god tro – har modtaget støtte fra offentlige myndigheder, kan risikere at skulle tilbagebetale støtten med strafrenter, også selvom myndigheden har udbetalt støtten i god tro. Derudover kan konkurrenter til en støttemodtager anlægge erstatningssøgsmål for det tab, de har lidt ved, at støttemodtageren har opnået en ulovlig konkurrencefordel ved at have modtaget støtten.